한덕수 국무총리와 한동훈 국민의힘 대표가 8일 공동 담화에서 윤석열 대통령을 대신해 사실상 '공동 국정운영'을 하겠다는 계획을 밝히면서 위헌 논란이 불붙고 있다. 윤 대통령의 사임이나 탄핵 없이 국무총리가 대통령의 직무를 대행해 국정을 운영하는 일이 법적 근거가 없을 뿐 아니라 헌법 해석에도 맞지 않는다는 지적이다.
10일 헌법재판소 헌법연구원을 지낸 노희범 변호사는 CBS 라디오 '김현정의 뉴스쇼'에 출연해 '대통령 직무 배제가 법적으로 가능하냐'는 질문을 받고 "대통령의 직무 배제는 헌법에 사유가 있는 경우 (가능하다). 즉 궐위되거나 대통령이 재직하지 않게 되거나 사고가 있는 경우"라며 "사고라는 건 대통령이 재직하면서 사실상 직무를 수행할 수 없는 경우, 이 두 가지 경우 외에는 대통령의 권한을 어디에게 위임을 하거나 대통령의 직무를 배제하거나 할 수가 없다"고 밝혔다.
노 변호사는 '한 총리-한 대표의 공동 운영'에 대해 "위헌"이라고 강조하며 "우리 헌법상 대통령의 권한 행사를 할 수 있는 건 대통령과 권한대행밖에 없다. 권한대행은 궐위 또는 사고의 경우 외에는 어떤 누구도 대통령의 권한을 대행할 수는 없다. 지금 한동훈 대표, 한덕수 총리의 공동 담화에서 얘기하는 공동 정부 운영 등은 굉장히 위헌적인 발상이고, 그 점에선 상당히 좀 더 위헌을 가중하는, 정국을 혼란하게 하는 측면이 있다"고 지적했다.
또 "한동훈 대표는 대통령은 사실상 직무에서 배제된다고 하지 않았나. 헌법상 대통령의 권한대행이 아닌데 대통령이 사실상 직무를 배제할 수도 없을 뿐만 아니라 정치적인 공동운영이라는 게 굉장히 모호하다. 당장 헌법상의 막중한 대통령의 권한 행사를 과연 누가 책임지고 한다는 것인지"라며 "정말 비상사태가 발생할 경우 비상계엄을 선포해야 한다. 대통령이 비상계엄을 선포하지 않고 누가 비상계엄을 선포한다는 건가. 한동훈 대표나 한덕수 총리가 긴밀하게 협의해서 계엄을 선포할 수 있나? 그건 불가능한 얘기"라고 강조했다.
노 변호사는 이번 계엄 사태와 국회 점거 시도를 명백한 형법상 내란죄로 봤다. 그는 "나중에 수사 결과를 통해, 또 재판 과정에서 드러나겠다만, 윤 대통령의 어떤 충정이 어떤 형태로 발현됐는지는 모르겠지만, 실제 객관적으로 나타난 건 명백히 국회의 어떤 권능을 마비시키려고 했던 것"이라며 "국회의 권능을 마비시킨다는 건 우리 헌정질서를 중단시키는 것이고 그게 바로 국헌문란이다. 우리나라 민주주의 입헌 정치 체제에서 국민의 대표기관인 국회를 정지시키거나 마비시키려고 했다는 것 자체가 대한민국 헌법을 부정하는 거 아니겠나. 왜곡된 충정이 대한민국 헌정 체제를 무너뜨리려고 했다는 것 자체는 내란"이라고 했다.
'내란수괴죄의 형'과 관련한 질문엔 "형법 87조를 보면 내란의 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고의 법정형을 두고 있다. 모의에 참여하거나 지휘하거나 중요한 임무에 종사한 경우에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 또는 금고에 처한다고 되어 있다. 단순히 부화수행하거나 단순 가담한 자는 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다고 이렇게 규정이 되어 있다"고 했다.
다만 국회에 투입된 일반 병사들의 경우 "본인이 어디에, 어떤 작전에 들어가는지도 모르고 갔다면 내란죄로 처벌하긴 어렵다고 본다"며 "내란죄는 목적범이다. 국헌을 문란할 목적이 있어야 한다. 이에 해당 병사들이 과연 윤 대통령 등처럼 헌정질서를 문란시키고 국정을 혼란시킬 목적으로 작전에 투입됐다고는 볼 수 없을 것"이라고 부연했다.
그러면서 "윤 대통령이 내란죄의 가장 우두머리라고 볼 수 있고 김용현 전 국방부 장관이나 여인형 방첩사령관은 상당히 지휘하고 통솔하고 사전에 어떤 계획을 세웠던 부분이 있었던 것 같다"며 "통상적으로 내란의 수괴는 단 한 명만을 말하는 것은 아니다. 반드시 또 현장에 있어야 하는 것도 아니다. 역할 분담과 중요도 등에 따라서 내란죄는 형법상 내란 수괴, 중요 임무 종사자, 부화 수행자, 이렇게 세 구성 요건으로 나눠 놓고 있다"고 덧붙였다.